法律，财产权和空气污染（1）

法律，财产权和空气污染（1）

作者：穆瑞•罗斯巴德

法律作为一种规范性的行为准则

法律是一组命令；我们必须据之断案的侵权法或刑法的原则是否定性的命令或禁令，命令“不得做”X行为，Y行为或Z行为。简而言之，某些被认为是错误的行为如此严重，达到了应当使用暴力实施制裁的程度（因为法律是暴力的社会性体现），以斗争、防范和惩治违法者。

个人或组织的许多行为不适宜使用暴力加以反对。纯粹说谎（即，未违反转让财产所有权的合同)、背信弃义、忘恩负义、被朋友或同事讨厌、或失约，通常认为（这些行为）都是错误的，但是很少有人打算以暴力来制止或打击它们。个人和团体可使用其他的制裁形式，比如，拒绝与他见面、断绝来往或不再理睬他等等，但用法律暴力去禁止这些行为，被认为是过分的、不恰当的。

如果道德是一种识别和区分某些行为之善恶对错的准则，那么侵权法或刑法则是道德的一个子集，确定某些行为是否适合用暴力来处罚。法律规定X行为是非法的，因此应该以法律上的暴力打击。法律是一组“应当”或规范性命题。

许多作者和法理学家主张法律是一种价值中立，“实证的”行为规范。当然，这也许仅仅是对现存法律进行列举、分类和分析，而没有更进一步阐述法律应该是什么或不应该是什么。但那一类法理学家并没有履行他的基本任务。由于法律最终是一组规范性的命令，真正的法理学家或法哲学家必须阐明法律应该是什么才算完成任务，虽然这可能很艰难。如果他不这样做，那么他必须放弃支持任何未受过法律原则训练的个人或团体，这些人可能以纯粹的命令或武断的任性来作出法律规定。

于是，法理学家奥斯汀宣称国王或者君主理当制定法律，而这种法律纯粹是一组来自于他意志的命令。但随之而来便出现了问题，国王应基于什么样的原则来操作？有没有可能说，国王制定了一个“坏的”或“不正确”的法令？一旦法理学家承认有这种可能性，他将超越随心所欲的意志，而将开始制定一套用以指导君王（立法）的规范性原则，然后他又回归到了规范性的法律。

现今各种实证法学理论认为，立法者说法律是什么，它就是什么。但是，又是什么原则来指导立法者呢？如果说立法者应是选民的代言人，那么我们退一步问：应以什么原则来引导选民呢？或者，法律（因此事关每个人行动自由），由数以百万计的人随心所欲来决定，要比由一个人或几个人来决定更好？

即使是较为古老的观点，即法律应该由部落或普通法的法官来决定，法官主要对部落或社会的习俗作出解释，也无法逃脱作为理论基础的规范性判断。为什么必须遵守习俗规则？如果部落的习俗规定谋杀所有身高超过六英尺的人，这样的习俗无论如何都必须被遵守吗？为什么不能合理地制定一套规则来挑战和颠覆纯粹的风俗和传统呢？类似地，为什么它不能被用以推翻国王或公众纯粹的主观任性呢？

正如我们将看到的，侵权法或刑法是一组防止侵袭或侵犯私有财产权的禁令，也即是规定了每个人行动自由的范围。但是，如果法律正是如此，那么，“不得干涉A的财产权”这样的命令就意味着，A的财产权是正当的，因此不该被侵犯。因而法律上的禁令远远不是某种意义上的价值中立，实际上意味着一组关于正义的理论，尤其是对财产权和财产所有权的公正分配。如果没有规范性的概念的话，“正义”什么都不是。

然而近年来，法理学家和“芝加哥学派”的经济学家已试图发展价值中立的财产权理论，权利的定义和保护不是基于伦理规范如正义，而是基于某种形式的“社会效率”。在其中的一种变体下，罗纳德•科斯和哈罗德•德姆塞茨认为，利益冲突的情况下如何分配财产权，无论将某一财产权分配给哪一方，为哪一方提供权利保护，都“是没有任何差别的”。在他著名的例子中，科斯讨论了靠近农场和果园的铁路机车烟尘。科斯和德姆塞茨认为，铁路烟尘损害农民的作物是一种“外部性”，应当按照社会效率的原则来内部化解决。但对这些经济学家而言，可能的两种行动方式，采用哪一种没有任何区别。一种说法认为，农民就他的果园有财产权；因此，铁路有必要赔偿他的损失，农民应当能够禁止铁路的入侵行为。另一种则是，铁路拥有按其的意愿在任何地方排放烟雾的权利，如果农民想要停止烟雾污染，他必须承担铁路安装消烟除尘设备的费用。从生产资源成本的观点来看，采用哪一种方式无关紧要。

例如，假设铁路造成了100,000美元的损失，在方案1中，这种行为被裁定为侵犯农民的财产。这种情况下，铁路必须支付100,000美元给农民，或者如果消烟除尘装置更便宜的话，先投资购买一个装上。但在方案2中，铁路排放烟雾的权利，农民不得不接受高达100,000美元的损失[i]。如果消烟除尘装置花费不到100,000美元，而是80,000美元，则不论产权如何分配，该设备都将被安装。

在方案1中，铁路将花费80,000美元购买设备，而不是支付100,000美元给农民；在方案2中，农民将愿意支付铁路80,000—100,000美元来安装设备。如果，另一方面，消烟除尘装置成本超过100,000美元，而是120,000美元，则不管采取哪一方案，这种设备都不会被安装。在方案1中，铁路将持续排放烟雾，并支付给农民100,000美元的损害赔偿金，而不愿花费120,000美元去购买装置；在方案2中，农民花120,000美元购买装置以“贿赂”铁路将不划算，因为比起100,000美元，这是更多的损失。因此，不管产权如何安排，根据科斯和德姆塞茨的观点——资源配置将是相同的。两者的区别仅是一种“分布”，即是，收入或财富的分布不同。

这一理论有许多问题。首先，收入与财富（的分布）对于当事人各方很重要，尽管这些坐而论道的经济学家可能不会置身其中。对双方而言，谁得给谁付钱造成了巨大的差异。其次，这一理论只在故意忽视心理因素时才有效。成本不只是货币，农民很可能对果园有强烈的依恋，远超过金钱上的损失。因此，果园对农民的价值可能远超100,000美元的赔偿金，所以可能需要1,000,000美元来赔偿他全部的损失。那么这将完全打破原假定的无差别。在方案1 中，农民将不会甘心仅接受100,000美元的赔偿。他将提出一个禁令，禁止对他的财产任何进一步的侵犯，即便法律允许当事人之间讨价还价而解除禁令，他将会坚持要求铁路支付超过100,000美元的赔偿，而铁路不会愿意支付这笔赔偿。相反，在方案2 中，农民不大可能会支付高达1,000,000美元来制止烟雾对果园的入侵。

农民对果园的喜爱之情，这对科斯—德姆塞茨学说来说是更为困难的部分：成本纯粹是主观的，并且不能用货币来衡量。科斯和德姆塞茨的无差别学说中有限制性条件，即所有的“交易成本”为零。如果不是，他们主张，将财产权分配给所产生的社会交易成本最低一方。但是，一旦我们知道成本对于每个个体而言是主观的、因此无法测量，我们就知道成本是不能被加总的。然而，如果所有的成本，包括交易成本，不能被加总，那么就没有所谓的“社会交易成本”这一东西了，并且，它们不能在方案1和方案2中进行比较，或甚实际上，任何情况下都进行比较。

科斯与德姆塞茨学说的另一个严重问题是假装价值中立，他们在现实中导入了“效率”的伦理准则，并且认为产权应该基于这种效率来分配。但是即使社会效率的概念是有意义的，他们也没有回答为什么效率应是建立法律原则压倒一切的考虑因素，或者为什么外部性被内部化应高于其他一切考虑。我们现在脱离了价值中立论，而回归到未经检验的伦理问题上了。

芝加哥学派经济学家在价值中立的借口下制定法律上的公共政策的另一个尝试是认为，多年来，普通法的法官一直做到了对财产权和侵权责任进行具有社会效率的分配。德姆塞茨强调，权利将最大限度地减少社会交易成本；理查德•波斯纳强调“社会财富”的最大化。这一切都扩大了一种无根据的历史决定论，作为某种看不见的手，引导法官走上当前的芝加哥学派的路径，犯下前面已论证过的错误。

如果法是一套规范性的原则，那么，已产生的实在法或习惯法都不能被简单地记录和盲目地服从。所有（现存）的法律都必须依据这样的原则进行彻底的检验。那么，如果实在法与正义的原则之间存在差异（这种差异几乎总是存在），那必须采取措施使法律符合正确的法律原则。

注：未完待续，这是一篇非常长的文章，由多人完成，将陆续登出。

[i]原文为“the farmer would have to pay the railroad up to $100,000 to stop damaging his farm”，即“农民不得不付给铁路多达10万美元以制止其对农场的损害”。这与科斯定理不符，疑为原作者笔误。10万美元是农民的损失，而不是铁路的收益，农民不需要另给铁路付钱，而只是自行承担损失。——译者注