支持知识产权自由主义的垂死困境

文:斯蒂芬·金塞拉(Stephan Kinsella)
译:David wu(通天译译员)
就像潜水艇专利(submarine patent是一种专利战略,其显著特征是,在专利权人主动抛出该专利前其内容不为相关公众所知,通常作法是提交一个保护范围很宽的专利申请,然后提交一连串对权利要求的修改,使该申请处于未决状态,用尽可能长的时间把该知识产权隐蔽起来,到相关技术在业界已经广泛应用后才突然公开,大赚一笔并毁灭性打击整个行业),知识产权问题长久以来隐藏在自由主义的表面之下。知识产权之所以长期被大多数自由主义者(译者注:本文中自由主义均为Libertarianism,为和libreal相区别,常译为自由至上主义)视为合法及财产权类型,是因为受大名鼎鼎的现代自由主义者之一、强烈倾向知识产权的安兰德的影响。安兰德如此赞成知识产权的个中原因,大概由于她尊崇美国的制度,这个将专利与版权供奉在宪法中的制度,这个在她眼中近乎完美的制度(《阿特拉斯耸耸肩》中纳拉冈赛特法官只要微微调整就使之美仑美奂)。
尽管略微倾向知识产权,大多数自由主义者并未给予这个问题深入思考,而假定知识产权是一项晦涩难解及技术性强的财产权,最好将细节留待专家处理。支持知识产权的论证看上去在结构上类似于常规的财产权:原则性的、自然权利类型的论证,基于正义、生产及“创造价值”的优点;功利主义论证,认为它为创新及创造提供刺激,就如同利润刺激生产而对市场意义重大。但大多数自由主义者对它没有仔细研究;其实一段时间以来,他们对区分著作权、专利权及商标感到费劲,经常误用及混用这些概念。
那些更深研究这个问题的人,却有不安之感——米塞斯与哈耶克对它讲了些内容,但既不确凿也不深入(参阅"Mises on Intellectual Property"; Jeff Tucker,"Misesian vs. Marxian vs. IP Views of Innovation"; Jeff Tucker,"Hayek on Patents and Copyrights")。甚至罗斯巴德,另一位显然极有影响力的自由主义者,仅用寥寥几段处理专利权与著作权——批评专利权,但捍卫私人著作权的探索性概念(参阅Against Intellectual Property, the "Contract vs.Reserved Rights" section)。
但一直以来都有持不同意见者——如早在1888年的本杰明·塔克(Wendy McElroy在“Copyright and Patent in Benjamin Tucker's PeriodicalLiberty”一文中作了说明)。在过去几十年中,自由主义者对知识产权的学术批评开始增多:温迪·麦克尔罗伊,布德维·鲍克尔特,汤姆·帕尔默,罗德里克龙等等(参见the section "Anti-IP Resources" in "TheCase Against IP: A Concise Guide"; and Against Intellectual Property,"The Spectrum" section)。
我本人的《反对知识产权》首次出版于2000年,在自由主义者中有一定(和出乎意料)的影响,我认为主要因为时机(互联网流行五年后)和以下这个事实:尽管它建立在前人成果上,但更系统、更全面,并与奥派-自由主义的洞察和原则更清晰地融合。此外,我作为执业专利法律师的身份也引起一些人的注意。在过去三到五年间,自由主义潮流一下掉头反对知识产权——看似惊人而又决绝。我们可能是在2004年迎来拐点,当时杰夫·塔克在投奔“原力的光明一方”不久,就要我在米塞斯博客发帖,收集各种探讨知识产权的、愈来愈丰富的学术资源。因此,今天大多数自由主义者,尤其是年轻人,非常清楚知识产权问题,并坚定无比地反对知识产权,认为它明显非自由主义(参阅Jeff Tucker, "The Great IP Breakthrough";"Have You Changed Your Mind About Intellectual Property?")。
值得指出的是:
虽然客观主义者、自由主义者和保守主义者强烈赞成物理财产权的原则,当涉及“知识产权”,一个包含专利权、著作权和商标的笼统说法,情景就产生分化,史蒂芬·金塞拉在一篇具有里程碑意义的文章——《反对知识产权》中论证说“知识产权”有害无益,直接违反私有财产权的一般原则,大体构成由国家认可的人造稀缺性,最终创造贫困而非就业机会与财富。
更广泛的自由主义运动接受这个论证,并把它转化为行动(这一成就是看得见的)继续前行。而另一方面,客观主义者坚持说,安兰德对这一问题的说法和实践,仍然是不变的真理。
但是,甚至某些客观主义者(译者注:即安兰德主义者)也在改变立场。(如前述,我出版物中对知识产权的批评,当然是建立在早期自由主义者的工作上;但关键在于,近年来自由主义者已经广泛接受反-知识产权的论证。)
近年来涌现的奥派或自由主义的知识产权批评者,包括杰夫·塔克(参阅他的新书Bourbon for Breakfast的Technology部分各章),胡里奥·科尔,雅各布•休伯特(他们的新书Libertarianism Today有一篇论知识产权的重要文章),曼努埃尔·劳拉、丹尼尔·科尔曼和蒂莫西·桑德福尔。左派-自由主义者也急于否认知识产权为自由主义,包括“知识产权——自由主义批判”的作者凯文·卡森;谢尔顿·里奇曼,还有《一位无政府主义者的良知》的作者加里·夏尔提埃;更不用说罗德里克龙。(即便如此,某些混乱观念削弱了左派反知识产权的理由,并不令人惊奇;参阅"Eben Moglen and Leftist Oppositionto Intellectual Property," "Thick and Thin Libertarians on IP andOpen Source," and "An Open Letter to Leftist Opponents ofIntellectual Property: On IP and the Support of the State.")。
在艺术家、哲学家、技术人员或记者当中,也有越来越多知识产权的批评者,他们大多有自由主义倾向,包括艺术家尼娜·佩利,哲学家大卫·柯赛尔,技术博客作者迈克·马斯尼科和记者乔·穆林。这一联盟本身矗立着像米歇尔·博俊和大卫·莱文2008年的里程碑式著作《反对知识垄断》(参阅Jeff Tucker, "A Book that ChangesEverything")。
对比以前冷漠支持知识产权的立场,为什么自由主义者对这个问题的重视程度以及对知识产权的果断抛弃,竟发生如此显著的变化?看来,过去知识产权被认为理所当然,是因为没人仔细研究。但只要自由主义者将注意力转向知识产权,就会意识到支持它的理由乃是千疮百孔。
但为什么他们会将注意力转向知识产权?相比长期以来的漠不关心,为什么而后突然如此关注?主要原因是,在数字信息和互联网出现之后,专利权法与著作权法造成的伤害被放大和加剧了——例如著作权,由于复制和传输数字文件的简易方便,比以往更频繁地得到援引。互联网传递的新闻与信息潮,向千百万人警示知识产权法的后果。每天都有骇人听闻的故事发生在眼前(参阅"ThePatent, Copyright, Trademark, and Trade Secret Horror Files"。译者注:类似知识产权恐怖在我国愈来愈多,比如最近的大午粮液案、非诚勿扰案以及美国婚纱协会流氓式诉讼中国3000多家婚纱店,等等)。
年轻一代自由主义者,比以往任何时候都更全面、更彻底、更奥派、更成熟和更明智——这主要归功于米塞斯研究院的资源及努力(只要看看贯穿这些评论的典型讨论)。与之伴随的是奥派自由主义反知识产权理由的逐渐崛起,知识产权更触目惊心的损害及日复一日的惹起众怒。这也难怪,知识产权问题不知怎么在过去三年左右就被“解决”了:自由主义者现在几乎普遍反对知识产权。他们的论证是成熟的,他们懂技术、爱上网,对米塞斯研究院及其辅助的信息公开政策喜闻乐见(参阅 Doug French, "The IntellectualRevolution Is in Process"; Jeff Tucker, "A Theory of Open" and"up with iTunes U"; Gary North, "A Free Week-Long EconomicsSeminar")对他们而言,知识产权问题(以及越来越多的无政资问题)并不太费脑筋。
最近这次从知识产权梦魇中觉醒的速度,看起来也已引起保守派自由主义的知识产权捍卫者的关注——大多是以前一两代安兰德主义者及老派自由主义者——仍然酣睡眷恋于知识产权辩辞的残羹冷炙。当逐渐意识到他们身边已经发生一场革命时,有人想采取一种后卫姿态的辩护,但大部分都是不温不火、缺乏热情,从其论辩品质可看出这点。他们大多数是聪明的自由主义者,比起谈论知识产权,他们通常可以做出更精彩的论辩。为什么他们的辩护如此虚弱?就因为他们是错的;知识产权不可辩护(参阅"There are No Good Arguments for IntellectualProperty")。
知识产权法是非自由主义和无法正当化的。在我自己多年来一直想方设法却始终无法证明知识产权并使之与自由主义原则协调一致以后,我深深体会到这一点。知识产权是对财产权的一种系统性再分配,违背了洛克的拓殖法则,只能由国家及其立法实施。因此,知识产权自由主义者除了重复你可能在法学院或在主流经济学课上听到的老掉牙论调,根本毫无建树。
他们脱口而出的是陈辞滥调,采用的说法毫无根据,其批评远离诚实的态度。他们说,我们拥有我们创造的东西,尽管所有权旨在解决稀缺物上的冲突,而非任何可概念化及命名之物上的冲突(参阅"What Libertarianism Is")。或他们重复安兰德的观念,即你拥有你创造的“价值”,就好像价值是你创造的实体,一反我们根据其构造看待及利用一项物品的明显方式( "Rand on IP, Owning 'Values,' and'Rearrangement Rights'"一文讨论了霍普对价值财产权的批评)。
他们指责“盗版者”“偷窃”;当你指出复制不算偷窃,因为原版仍完好无损,他们就改用其他说法,如原版的价值降低;当你指出,不存在体现于价值中的财产权,而只有体现于财产物理完整性中的财产权,他们就改用激励来论证,尽管他们自己常常谴责功利主义论证。如果你解释说每位创造(作)者的作品也建立在别人的思想上,他们就走公共领域或“公平使用”例外的捷径。当你指出当前知识产权制度明显难以容忍的不公,他们就说他们也不满意当前的知识产权制度……但反对废除这套制度的呼吁!当你问他们支持怎样的知识产权制度,他们给不出答案,理由乃他们并非专利法律师或专家!
他们说,你需要专利来刺激发明,需要版权来激发艺术创造——他们往往夸口说,没有知识产权的世界就没有任何创新。如果你指出,当知识产权法缺位时,显然也有某些创新,他们就说不会有足够的创新。如果你问他们多少才算足够,他们给不出答案——尽管说,显然有人认为,即便是垄断性知识产权的许可,也不能确保有足够的创新,故而建议用纳税人的钱,向国家认可的天才颁发创新奖励——甚至有自由主义者对此表示赞成! (参阅"Libertarian Favors $80Billion Annual Tax-Funded 'Medical Innovation Prize Fund'"; "$30Billion Taxfunded Innovation Contracts: The 'Progressive-Libertarian'Solution"; "Re: Patents and Utilitarian Thinking Redux: Stiglitz onusing Prizes to Stimulate Innovation.")
自由主义者对这种论调会说什么?这是认真的吗?这让我想起在休斯顿的保守派朋友——令人大吃一惊地——支持美国宇航局,反复宣传“衍生技术”的价值。“终究要想想太空计划衍生的所有技术。不考虑看不见的成本——喝些Tang果珍,孩子们!Tang果珍好喝吗?那么,现在你不想被剥夺Tang果珍吧?(译者注:Tang果珍曾是美国宇航局指定饮品,作者意在嘲讽天不生NASA,就无Tang果珍)。
当他们说,我们需要知识产权激励创新,他们假定通过刺激额外创新的价值,要高于知识产权系统的成本(参阅"There's No Such Thing as a Free Patent")。如果你问他们,他们如何知道这一点,他们又给不出答案。如质问他们知识产权体系的成本是什么,或者边际创新的价值是什么,或者他们究竟是怎样知道有“净收益”——他们脑子就一片空白(而本人估计在美国每年单就专利权有超过三百亿美元的净亏损——参阅"Reducing the Cost of IP Law")。
如果你指出功利主义推理在方法论及伦理上的问题(见Against Intellectual Property, "UtilitarianDefenses of IP"),哎呀,你是一个狂热奥派或极端主义者!可假如你指出,尽管他们声称知识产权体系产生财富,而几乎所有研究却结论相反(参见"Yet Another Study Finds Patents Do Not Encourage Innovation"),他们就转移话题。或者抛出草率评论说,好了啦,美国自建国以来表现相当出色,这——呃,呃,呃?——同一时期我们也采用了专利法!而不考虑你也可以对战争、帝国主义、民主、反托拉斯法、税务等等做出同样论证。
他们要求知道,没有知识产权,艺术家与创新者如何才能得到报酬。如果你指出,考虑排他性成本及外部性成本以求在市场中创造利润,正是企业家的工作,他们对此并不满意:他们就从个人自由市场人士变换成中央计划主义者,要求确切知道如果缺少他们衷爱的知识产权管制,市场究竟会是怎样的。不考虑我们不太确定会有什么市场组织机制及实务产生的一大原因,是因为他们支持的国家主义知识产权已将这些解决方案排挤掉。但如果你指出一些可能的解决方案,他们嗤之为慈善或“远远不够”。
最近有一些捍卫知识产权、阻止转变到反知识产权一方的徒劳自由主义尝试。(参阅"The L. Neil Smith — FreeTalkLive Copyright Dispute" and Jeff Tucker, "L.Neil Smith on IP"; "IP: The Objectivists Strike Back!";"Shughart's Defense of IP"; "Richard Epstein on 'The StructuralUnity of Real and Intellectual Property'"; "Yeager and Other LettersRe Liberty article 'Libertarianism and Intellectual Property'";"Objectivists: 'All Property is Intellectual Property'";"Objectivist Law Prof. Mossoff on Copyright; or, the Misuse of Labor,Value, and Creation Metaphors.")
当其虚弱论证露出漏洞,他们就恼羞成怒地称我们为知识产权社会主义者或共产主义者——尽管脑力“劳动”者“应得”“奖励”的这个观念,本身就是马克思主义的(参见"Locke,Smith, Marx and the Labor Theory of Value"; "Objectivists: 'AllProperty is Intellectual Property'")。他们措辞上的恼羞成怒,源于愈来愈意识到失败的绝望。有点类似于国家维持知识产权保护扩张的方式——总在延长著作权保护期,西方国家强迫新兴经济体“加强”知识产权保护,以及即将到来的反仿冒贸易协定(参阅"Stop the ACTA [Anti-CounterfeitingTrade Agreement]")——面对盗版及种子(torrenting)源源上升、势不可挡的浪潮。我们正在目睹一个垂死制度及垂死观念的挣扎。
知识产权自由主义者所犯的错误,部分来自于不准确的、类比过了头的洛克概念,即你拥有你拓殖(homesteading)的东西,是因为你“拥有”与这些东西“混合”的劳动——而不是更直截了当的说法,通过首次占用无主资源,你就确立了比后来者优先的要求权——“劳动所有权”的虚构是不必要的(参阅"Intellectual Property andLibertarianism")。这个错误祸及当代——主要是兰德主义者——的知识产权思考。这种思考拓殖的方式,以及美国缔造者将著作权与专利权置于“原型自由主义”之美国宪法(尽管它只是在一次政变中用作政府合法伪装的中央集权文件;参阅"Rockwell on Hoppe on theConstitution as Expansion of Government Power")的选择以及兰德等人对这些观念的接受,为知识产权的清醒思考制造出一堵路障。
他们说,你拥有你发现(占用或拓殖)的东西,以及从别人那里买到的东西——“还有”你所创造的任何东西。但他们忽视了,发现取得及契约式取得已经穷尽了合法取得身外之物所有权的途径。‘制作’或‘创造’仅仅指,对已经属于你的东西,通过重新排列实现转化,从而让它对于你或顾客更有价值的过程(甚至安兰德本人也看到了这一点 ——参阅“"Rand on IP, Owning 'Values,' and 'RearrangementRights'")。创造不是所有权的独立来源;而是让你的财产更有价值的一种方式。(参阅"ATheory of Contracts: Binding Promises, Title Transfer, andInalienability"; Against Intellectual Property, "Creation vs.Scarcity" section; "Objectivist Law Prof. Mossoff on Copyright; or,the Misuse of Labor, Value, and Creation Metaphors"; "LibertarianCreationism." "Trademark and Fraud".)
假定存在劳动“所有权”,尽管控制自己的行为和劳动的能力只是一个人身体自我所有权的副产品或结果(如罗斯巴德所论证,一切权利都是财产权),而不是一项独立财产权;假定创造(作)是财产权的独立来源,尽管它根本不是;假定价值是被创造出来的、可拥有的东西,而不是财产主自己重新排列导致的财产效用变化——这些自由主义者都将非稀缺的观念及模式,等同于物理的、稀缺的对象。毕竟,犁、房子或一首歌,都是你努力和劳动创造出来的,不对吗?
通过将这些不同的东西——非稀缺的、可无限复制的信息模式,物理的、稀缺的对象——类似看待,知识产权支持者试用相同法则处理它们。他们接受旨在面临可能冲突时恰好适于分配稀缺物理对象所有权的财产法则,却试图将其应用于信息模式。他们这样做时,最终把人造稀缺性强加给那些先前非稀缺、可无限复制的东西。
这样,那些支持知识产权自由主义者忽视了,创意、信息、模式和配方的非稀缺性、可无限复制性都是好事。技术及其他进步之所以可能,乃因为我们可在先前知识之上学习和建树。市场本身极为依赖模仿——企业家效仿别人成功的行动以竞争及服务消费者,从而始终压低价格甚至利润。(杰夫·塔克指出,在市场上模仿和学习的作用切合奥派学人进一步探索和研究。参阅 "Hayek, IP, and Knowledge";Jeff Tucker, "Without Rejecting IP, Progress is Impossible.")
市场上也促进那些被归类为稀缺财货的产品的生产——以不断增加的效率——且重点在使稀缺财货更加丰富。市场总是在努力克服和减少物理资源固有的稀缺性。市场上行动的人,使用可无限复制、非稀缺的知识和信息,引导他们以愈来愈有效的方式利用稀缺资源,从而减少有用财货的物理世界中存在的真实稀缺性。(参阅 "Intellectual Property and theStructure of Human Action.")
而知识产权都干了什么?在资本主义和自由市场的名义下,它将人造稀缺性强加给那些已然可无限复制的东西。在市场的名义下——有效提高稀缺财货丰裕度的同一市场——知识产权自由主义者争辩说,我们应该将限制加给非稀缺信息——让它变得稀缺,将信息的方枘强行纳入财产权框架的圆凿,这样的错误决定可谓削足适履。他们走错了方向。未来的方向,进步的方向,是迈向更大的丰裕、繁荣和富足。我们要与稀缺的现实世界协调,在面临稀缺性时采用不断拓展的知识基础实现兴旺繁荣;在熵与物理限制面前,我们可以更有作为!
将人造稀缺性强加给人类的知识及学习,从而破坏创造财富及丰裕的这个受人赞叹的市场运作机制,是极其可憎的。(参见"IP and Artificial Scarcity")学习、模仿和信息都是好东西。信息如此易于复制、保存、传播、教授、学习和交流,这都是好事。当然,我们不能说物理资源的世界,具有稀缺性的世界,因而就是坏的——毕竟现实如此——但它肯定是一个挑战,并使生活成为一场奋斗。试图阻碍我们最重要的工具之一——学习、模仿、知识——强加给它们稀缺性,无异于愚蠢的自杀。知识产权意味着偷窃。知识产权意味着国家主义。知识产权意味着死路一条。请交还给我们知识的自由!
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延伸阅读《反对知识产权》
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