论法律与科学：驳李俊慧、谢作诗

论法律与科学：驳李俊慧、谢作诗 本文以这个问题开篇：数学、几何这些学科是否是科学？ 考虑到现代科学尤其是物理学科的主要成就，几乎全都是建立在代数及空间几何的基础之上。而数学、几何的结论，是最具确凿性以及完全的“可预测性”。正如爱因斯坦说的那样： 数学能得到比所有其它科学更多的珍重，是因为它的定律是确定无疑和不可置疑的，而其它科学却都在一定程度上值得商榷，总有因新事实的不断发现而被推翻的危险。 不承认数学、几何学是科学，简直是不可思议的。现在，即便是一些最顽固坚持波普尔可证伪检验标准的人，也不得不承认数学有其意义所在，至少是其他科学赖以维系的基础，而不纯粹是一种符号游戏。 当然，如果承认数学是一门科学，或换言之，数学理论对于现实有指导意义，的确说出一些正确无误的东西，那么就会和芝加哥经济学派的理念相抵触。如李俊慧认为，任何理论都要接受经验证伪，否则就不是科学。但很显然，人们没必要去测量一万个直角三角形的经验，来证实或证否毕达哥拉斯定理。相反，如果测量的结果不符合这个定理的结果，人们会说，由于作图技术的约束限制，这不一个真正或只是近似的直角三角形。经济学理论也有与之类似的性质，比如说，供求定理、边际效用递减原理等等，都属于不需要经验来证实或证伪的科学理论。 李俊慧尊为老师的张五常，有时也不得不清醒地承认，当有人提出比如说供求定律无效的事实验证时，经济学家作首先想到的是，是这个人漏考虑了约束条件（即其他相反作用的影响因素）。在人的行动当中，供求定律是严格有效的，本身反映有关现象背后的不变因果关系。再复杂、再不利的历史条件，都只可能掩盖但不可能消除供求定理所代表的客观恒常联系。李俊慧对于经济学科学性质的这种严重误解，这进一步阻碍了她认识到其他的社会学科当中，依然有为科学留出空间的可能性。 典型例子就是法律。朱海就有一个令人印象深刻的演讲。他指出：法律（law）这个词，就其本来含义而言，指的就是规律。自然法的理念，就是把法律看作是先定的、永恒的、有赖于发现而非制定的法。而所谓法治，就是指要将法律当成规律来看待和尊重。这种说法，无疑是言之成理的。 但李俊慧也指出，自然法这个观点，含义模糊不清，到底什么是自然，又什么不自然，有云里雾里之感。但这主要因为她没跟上较新的文献（说较新，其实也快二十年了）。汉斯-赫尔曼·霍普，已经采用类似于几何证明的严格逻辑推理方法，从人的行动学两大基本公理：1、人在行动且行动有目的，2、人能够论辩且知道正确性及有效性的涵义，一步一步推理出与传统自然法相似的结论，即私产伦理的绝对有效性。他有力证明了，凡是与私产伦理相悖的任何伦理，都无法得到正当化的辩护。 对于私产伦理，李俊慧有一定认识，但认识还不够全面。私产伦理包含：1、自我所有权，即每个人对自己身体拥有排他性权利，2、利用自己身体初次占有无主之物（拓殖）获得所有权，3、通过自愿和平交易从先主人那里获得拓殖或生产财货的所有权。借用朱海就的语言，李俊慧只是一般性地认识到财产应该私有，而没有认识到更重要的人本身的私有。但最致命的是，她没有认识到：法律划的那条线的是财产的物理边界，而非它的价值“边界”，法律对价值进行保护只能徒生混乱。 她关于人治与法治的辨析，也被证明是错误的。正如牛顿发现了重力定律而工程师们利用这个定律进行更复杂的建设。但我们不能说，是牛顿制定了这个定律，而工程师们遵照的是人定的东西。物理定律也与法律一样，是满足于先定的、永恒的、有赖于发现而非制定的这些条件。工程师们当然可以随心所欲钻自然科学规律的“空子”，用反正与科学定律相左的想法，去建跨海桥梁，去起万丈高楼……但请问：这样的桥梁、楼宇，你敢去用或去住吗？ 不按物理规律行事，硬要与规律背道而驰，人必然身受其害。不按自然科学规律行事，必然会受到自然科学规律的惩罚。同理，不去遵循私产伦理这个得到逻辑证明的科学原理，人们也必然会受到损害（而不仅仅只是经济效率上的浪费或所谓租值耗散而已）。无论是美国法院的法官，还是香港法院的法官，如果不按私产伦理去判决，就类似于工程师不按重力或几何的科学定律去盖房一样，其造成的损害后果，也一样是非常、非常严重的。法治正是从这个意义上来讲。不过，正如霍普指出的，由于在社会科学领域（包括经济与法律领域）当中，采纳错误规律的伤害后果，不一定要由采纳者本人自己承担，相反他可能将伤害转嫁给他人而获得好处，反有动力故意按错误规律行事。 李俊慧的错误，也是芝加哥学派根深蒂固的错误，就在于采用了一种不科学的功利主义，即误用了社会整体效用这个不当概念（与之相对的是科学的严格建立在个人主观效用上的功利主义）。李俊慧这样表述：法律的界线要划到能使社会利益达到最大化。虽然另一位谢作诗，与她就这个主题进行了激烈的争论，最后也不出意料地掉进这个陷阱当中。这毫不奇怪，因为他（她）们二人学术背景相似，只是谢作诗的对学派理念的坚持程度不如李俊慧，依然保留着一点关于自然法的朴素认识。李俊慧自相矛盾之处还在于：虽然她坚持认为价值判断与科学无关，她却试图得出，法律应该保护社会价值的最大化，或要由“精通”价值计算的法官来执行法律这样的荒谬结论，还自己作出了价值判断。 芝派法与经济学奉为圭臬的一个著名案例就是：一条铁路经过一家农场，火车引擎溅出火花，损毁农场主的小麦。怎么办？科斯宣称，存在交易费用的情况下，要从社会利益角度出发，谁避免的经济损害更大，担责成本更低，就由谁来承担责任。这就是该学派的规范主张，法院应该以社会财富（效用）最大化的方式分配产权。当然，这个问题如果让奥派回答，会考察谁的权利在先。 霍普对芝加哥规范给予三个杰出的反驳，简要概括：第一，科学地进行个人之间的效用比较是不可能的。第二，法院根据不断变化的市场情况（变动不居的价格或价值）做出不同的财产权分配，则法律将毫无确定性，从而既不正义也不经济。第三，芝加哥规范让人无所适从，因为没有人能够事先确定自己的行为是否导致社会利益最大化（况且这还取决于他人的行为和价值评估，从而在正当行动前，一个人有必要向所有可能产生影响的人征询；这个保护价值的任务不可能实现，因为这会涉及到探求全世界每一个人的价值评估），这与私产规范让每个人都能够事先确定是否满足正当行事的条件，即控制自己的行为是否会越过财产的物理边界，从而有形地损坏他人的财产，形成鲜明对照。所以，同时从人的行动科学的伦理及功利主义这两方面来考察和分析，芝加哥规范都因错误而不足取。 谢作诗提出，例如，100户人家的小区，99户愿意动迁，这个时候怎么保护产权？ 他认为，为社会的最大利益计，这个时候就需要强拆，强迫这1户同意。他的见解同样被以上三个理由，证明是绝对谬误的。 当然，在产权制度及物业条例没有受到国家严格管制的情况底下，针对这种关联度高的非完全独立物业，市场上自然会发展出一些制度安排，比如类似于股份公司预先制定并要求参股投资者接受的权利协议，即小区业主及未来受让获得小区物业的业主，都要受到多数决比如2/3面积比例多数的业主就动迁事项决议的约束。这时候，如果这1户拒不遵守契约，则法律的强制就是正当的。 对于各种纠缠不清的法的概念，有三个层次的分类可供大家理清思路： 一、客观规律的法，即通过人的行动科学逻辑论证的法律，其基本内容与传统自然法基本契合，即要求维护私有财产权利的绝对正当性。它居于法律的中心地位，具有恒久不变的性质，起到定海神针的作用。 二、自然演化的法，即习俗和风俗。由于自然演进的法律，在发展过程中有很多司法竞争的因素，因而那些带来不确定性的法律，容易被淘汰出局，故这样形成的法律，往往包含着较多正确合理的成份（当然也有不合理之处）。 三、人为制定的法，特指那些垄断司法（排除司法竞争）政府下的法令，这些法令固然也会吸收前两者，但却用扭曲的干预指令系统地对于前两者展开入侵。 芝加哥学派的法与经济学，因不理解科学理念应如何在社会学科中体现及作用，从而不可避免地走向歧途，在环境污染、部分准备银行等实务领域，都得出不少错误且非常有害的结论。它还错在不了解实现良法之治的路径，一方面要通过科学逻辑的内生力量，另一方面要通过司法竞争的外在演进，以最大限度消除人力制定和操纵法律所带来的扭曲性影响，真正实现法治而非人治。所以，当前我们面临的主要任务就是，要用更科学、更成熟且朝着正确方向不断发展的奥地利学派的法与经济学，来取代芝加哥学派谬误的法与经济学。